국가의 부당한 체포나 감금, 잔악한 고문 등 국가 형벌권의 남용에 대한 역사적인 경험을 겪으면서 이에 대한 비판과 반성에 기반하여 보편적으로 인정받게 된 신체의 자유는 이제 어느 나라의 헌법에서든 가장 우선시되는 자유권적 기본권으로 자리 잡게 되었습니다.
대한민국 헌법에서도 ‘누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니 한다(헌법 제12조 제1항)’고 하여 신체의 자유를 규정하고 있으며, 이를 위한 절차적인 보장으로써 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(같은 조 제3항)’고 하여 국가가 사인의 자유를 제한하는 경우에는 반드시 사법부에 의한 견제와 통제에 의하도록 하고 있습니다.
그리고 이러한 헌법의 이념을 구체화한 형사소송법에서는 수사의 필요성에 따라 사인을 구속하려고 하는 경우에는 반드시 사전에 법원으로부터 영장을 발부받도록 하고 있으며, 현행범으로 체포되거나 긴급체포된 경우에도 검사가 사후적으로 48시간 내에 반드시 영장을 청구하도록 하고 있습니다.
영장주의의 예외가 되는 출입국관리법상의 ‘보호처분’
그러나 한국국적을 취득하지 못한 사람들에게 적용되는 출입국관리법에서는 많은 부분에 있어서 형사소송법의 적용이 배제되는 경우가 있습니다. 대표적인 경우의 하나가 바로 출입국관리법관리법 제51조에서 규정하고 있는 보호처분입니다.
출입국관리법에서는 강제퇴거 대상자에 해당한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주할 우려가 있다고 인정되는 경우 출입국관리사무소에서 해당외국인을 보호할 수 있다고 규정하고 있습니다. 보호처분은 외국인을 특정한 시설(외국인 보호소)에 감금하여 외부와 단절시키는 행위로 공권력에 의한 구금행위에 해당합니다.
한국 국민의 경우 공권력에 의한 체포나 구속과 같이 인신 구속절차를 집행하기 위해서는 반드시 형사소송법에서 정하는 절차에 따라 사법부를 통해 그 필요성을 심사받도록 하고 있는 것과 달리 외국인의 경우에는 이러한 사법부에 의한 통제를 배제하고 행정기관인 출입국관리사무소의 판단만으로 외국인을 구금할 수 있도록 하고 있는 것입니다.
현행법상 보호처분의 문제
명백히 불법적인 체류를 감행하고 있는 자를 강제퇴거 시키기 위해서는 당사자의 신병확보가 전제되어야 하므로, 강제퇴거에 앞서 당사자의 신병을 확보하여 보호하는 처분의 필요성에 대하여는 이견이 있을 수 없습니다. 그러나 이러한 보호처분을 집행함에 있어 이에 대한 통제를 사법부에 의하지 않고 오로지 출입국관리사무소의 판단만으로 보호처분을 집행할 수 있도록 하는 현행 출입국관리법에 대하여는 많은 이견이 있을 수 있습니다.
이와 관련하여 외국인에 대한 강제퇴거절차와 관련하여서 이를 순전히 행정절차에 의하도록 할 것이 아니라 일반 국민에 대한 인신구속절차와 마찬가지로 사법절차에 따르도록 해야 한다는 의견도 많이 제기되고 있습니다.
특히 출입구관리법 제51조에서 ‘강제퇴거 대상자에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유’를 보호처분의 요건으로 들고 있는데, 이때 ‘의심할 만한 상당한 이유’는 결국 판단의 문제로써 처분의 주체가 이에 대한 최종적인 결정을 내리게 될 경우 자의적인 판단에 이를 수 있고, 또한 수사권이 없는 행정기관의 조사만으로 사실을 확정하는 것 역시 무리가 따를 수 있습니다. 실제로 출입국관리사무소에서 강제퇴거 대상자로 판단하여 보호처분을 받았으나 차후의 행정소송에서 번복된 사례가 많이 있습니다.
형사소송의 경우에는 입건된 피의자에 대하여는 형사재판을 통해 유무죄 판단의 절차를 거칠 수밖에 없으나, 강제퇴거명령 대상자로 의심되어 보호처분을 받은 외국인의 경우에는 당사자의 출국을 통해 처분이 종료되므로 이러한 처분이 적법한지 여부에 대하여는 외부로 부터 이에 대한 어떠한 평가나 심사를 받을 수 없게 된다는 점에서 문제가 있습니다.
심지어 강제퇴거명령 및 보호처분에 불복하여 행정소송을 제기한 경우라고 하더라도 소송기간에도 변함없이 외국인보호소에 보호된 채로 재판을 받게 되다 보니, 소송 도중에 보호생활을 견디지 못하고 도중에 재판을 포기하고 출국하는 사례도 많이 있습니다.
보호처분에 대한 대처방안
보호처분은 그 필요성에도 불구하고 현행 출입국관리법상의 보호처분에 대하여는 여러 가지 문제가 제기 되고 있습니다. 그러하기에 입법론 상으로 보호처분이 실질은 형사법상의 사인에 대한 구금절차와 다를 게 없으므로, 이에 대하여는 형사절차에 의하거나 형사절차에 비견되는 통제절차를 마련해야 한다는 주장은 충분히 설득력이 있습니다. 개인적으로 적어도 강제퇴거명령 및 보호처분에 불복하여 소송을 제기한 당사자에 대하여는 소송이 종결될 때까지 보증금을 납부하고 보호를 일시해제해 주는 절차를 제도적으로 보장해 주는 것이 필요하다고 생각합니다.
다만 현재의 법 아래에서는 일단 ‘보호처분’이 된 경우에는 이의신청을 하거나(출입국관리법 제55조), 일정한 요건 하에 보증금등을 예치하고 보호해제를 신청하는 방법을 생각해 볼 수 있습니다(출입국관리법 제65조). 또한 사후적으로 이러한 보호처분에 불복하여 행정소송을 통해 이에 대한 취소를 구하는 것은 현행법 상 가장 직접적인 구제수단입니다. 이와 관련 최근 강제퇴거명령이나 출국명령과 관련하여 법원의 전향적인 판결이 속속 이루어지고 있다는 점에서, 이에 대하여 법률전문가로부터 충분한 도움을 받는 것이 필요합니다.
<법률사무소 이민 대표변호사>
